本身没有专利性;经过公会或法例的阻止竞争的增加,是会增加服务的市价的.但在这方面,经济学者所反对的可不是知识的产权保障,而是以专利减少竞争.

以上提及的各种知识资产保障对社会的利害,道理都不困难.发明专利权却是另一回事,这点下文再谈.

1984年4月17日

发明的专利权（上）

中国在1980年1月决定了要保障发明专利权.4年多之后,经过44次的修改,这专利的法例在1984年3月12日通过,决定在1985年4月1日施行.

在我所知的界定及保障私产的法律中,关于发明专利权（patentlaw）的最深奥——其他姑且不谈,单就是要决定什么算是一个发明已不容易.西方有一句成语:"太阳底下没新事".但若以"不同"来界定"新奇",则任何新的见解、发现或用不同的旧东西作新的合并运用,都可算是"发明".假若凡是"新"的都给予专利,那么撇开经济效果不谈,单因纠纷而弄到一团糟是可以肯定的.但若发明毫无法律专利的保障,研究所得皆可任人采用,还有谁肯付出大代价去作研究?应用甚么准则去断定那种发明应授予专利权呢?专利的保障应多广、多久?若有人用稍为不同的知识、设计或科技,法官又用甚么准则来衡量这个人是否触犯了他人的专利权呢?

因为困难重重,在私有产权的历史上,发明专利的产权保障是很近代的事.意大利是世界上第一个国家施行发明专利制度（1471年）,但保障的效能甚低.在美国,发明专利始于1793年,但却要到1870年,在专利法上加上占有权（claim）的概念,将抽象的发明形象化而指明所属的范围,才算是有了可以界定的保障.在科学发达的今天,在发明专利办得最详尽的美国,这专利只保障一小部分的知识资产.虽然如此,要买一个发明专利权的人,在算出这专利可赚的现值之后,他的律师很可能劝他把预算的收益减去2/3,作为未来可能产生的官司费用.

中国为了要引进科技,要促长科技的进展,就决定施行发明专利的保障;这是个好现象.但作为开始尝试私产的界定及保障,他们却选上了最难的一样入手——抽象的"新"知识专利资产.他们会遇到多种困难是可以肯定的.我希望他们不会被误导,以为一种产权保障已是这么困难,私产制度是行不通的!

我曾经研读过百多年来有关发明专利权的各种经济理论,在这些理论中,支持和反对这专利权的参半,各执一词,至今仍未有大致上可以称得上是众所认同的观点.我个人认为这些论调错漏百出.究其因,就是这些学者都是闭门造车,对发明专利法例的性质所知甚少,而有关这专利的各种租用或买卖合约的安排更是完全忽略了.不知事实的真相而妄下推论,错漏是难免的;在一个困难如发明专利的题材上,错漏更是在所必然.但要指出他人的错误容易,要自己提出正确的分析却不是那么简单.在几个重要的问题上,我自己一直都没有满意的答案.

大致上,经济学者对发明专利权的观点可分四类.且让我按类稍加解释,简作批评.

第一类观点,认为发明专利权是有利而无害的.这观点的主要发起人是边沁（j.bentham,1843）及米尔（j.s.mill,1862）.他们认为发明专利既能鼓励发明的研究,而有发明总要比没有发明好.所以发明专利对社会只有好处,没有害处.

这个观点错漏的地方,就是忽略了甚么发明应加以专利保障及保障范围的大小.我在上一篇文章所提出的轮子的例子就是这观点的一个反证.专利是可以禁止他人使用,是可以减少生产的.若世界上某一个发明只有一个人可以创造,而没有专利的保障,这个人就一定不会作所需的研究,那么这"有利无害"的观点是对的.但若有很多人都能造出同样或差不多的发明——这是可以肯定的实情——那么过大的专利保障对社会是有害的.这是因为若是少一点保障仍能有这发明的产生,有了发明之后,它的使用会因少了保障而增加.

第二类观点,是认为发明专利对研究是毫无帮助的.陶西格（f.w.taussig）及庇古（a.c.pigou）在本世纪初期都认定发明是自发的行为,是不需金钱的鼓励或任何保障而会自动爆发出来的.因此之故,发明专利与发明的多少就全无关系.

虽然我们不能否认某些人可能纯为好奇心所驱使而去作研究,但在事实上将名利完全抛诸脑后的研究者甚少.我们对发明者或科学研究者的佩服往往将他们的形象神化了.撇开我以前提过的自私自利的爱迪生不谈,历史的资料都有力地显示着伽利略及牛顿都是远不如传说中所说得那么淡泊.近几十年来,美国在商业上所雇用的研究专业人士,是有了大幅度的增长;另一方面,在一向被认为是"清高"的学术研究行业中,争名斗利的行为触目皆是.这些现象,都证明了陶西格及庇古的"自发"观点,实在是将人的竞争本质看得太轻了.

第三个观点,认为发明专利对研究是有害的.这观点由贝兰德（a.piant,1934）始创,其后由巴赛尔（y.brazel,1968）加以发扬.他们认为一个发明的特许专利权只是一个奖品,先达者得,但往往会有很多人作同类的研究,又因为专利权只得一个奖品,只得一人胜出,所以研究者都争先恐后.结果不仅是输了的人白白浪费了代价,对社会有害,而"争先"的费用增加对社会也是有害的.

这个因一个奖品多人竞争而引起浪费的理论并不肤浅,所以支持这观点的大不乏人.但我曾向巴赛尔指出两点谬误,使他承认他的观点是错了（因为我和他的新见解未有发表,这观点仍甚流行）.我的理由很简单.第一、若一个研究者明知没有取胜的机会,而也知道斗输了他是一点补偿也没有的话,他是不会参加竞争的（事实上,美国专业研究发展的机构,都设法调查对手,务求知己知彼）.第二、若大海上有一艘小船,载满了人,在大雾中迷失了;假若找到了这迷失了的船有奖赏,有100艘船一齐出海找寻,在这100艘船中,只有一艘将迷失了的船找到了.其他99艘的劳力怎可以算是浪费了呢?

第四个观点,就是阿罗（k.arrow,1962）以"共用品"的理论演变出来的.他认为发明专利的收取使用费不易,所以发明的研究是需要政府援助的.但他又认为,既然一个发明可由无数的人共用,持有专利权的人若收取使用费（royalty）,就会在边际上减少发明的使用,这对社会是无益的.

我不同意阿罗的见解,是因为在我所调查过的专利租用合约（patentlicense）中,使用费的收取并不一定是一般人所知的以每件产品计.事实上,发明专利的使用收费结构（ratesstructure）五花八门——就是多个专利权合并换用而不收费的例子也不少——往往令人莫名其妙.在这方面我只知道收费的复杂性,却解释不了.阿罗显然连这复杂性也不知道.

究竟发明的专利保障对社会有甚么用处呢?有一点我们是可以肯定的.发明的研究工作往往费用甚大.有了发明之后,若公开了,抄袭或仿效的费用往往甚少.因为"学习"的代价远低于发明的代价,发明的新知识就跟我们日常所学的知识不同,不能靠学习的代价去保障发明研究所得.禁止外人学习（抄袭）或禁止外人免费使用是一种保障的方式——这就是授予发明者专利权的主旨.发明专利是肯定可以鼓励发明研究的.这个答案,并不等于我们能解决了上文所提及的要决定各种准则的困难.

我们现在在市场可以买到的商品,十之八九都是曾经有过发明专利的保障的.撇开理论不谈,究竟实际上发明专利的各种准则是甚么?

1984年4月24日

发明的专利权（中）

发明专利（patent）是用甚么方法加以保障的呢?答案是,要先将一个抽象的思想形象化,将发明表达在一件有形之物之上,然后在物上指定发明者的占有权（patentclaim）,希望这有形的占有能保障无形的新思想或新知识.

很多新发现是无法表达在一件或几件有形之物上的.牛顿的三大定律、爱因斯坦的相对论,就难以用物件指出占有权.天然定律（thelawofnature）的发现是不能申请专利的.这不单只因为天然定律难以用形状界定:这些定律牵涉甚广,若授予专利,保障很容易会是过大的.但甚么算是天然定律却并没有清楚的准则.

有一个名叫摩顿（w.t.g.morton）的牙医,在1846年发明了用醚（ether）作为麻醉药,替病人拔牙.这显然是一个很有价值的发明,在当时是举世瞩目的.另一个有自大狂但颇有名望的科学家,名叫杰克逊（c.t.jackson）,他不知道摩顿用的是甚么神药,但是他曾经给了摩顿一点意见,且借了一点工具给摩顿.听到了摩顿在医院示范的成功,杰克逊就要领功.他们二人结果同意一起注册,取得发明专利权,定明杰克逊占1/10的收入权利.

这个用醚作麻醉药的发明专利虽获批准,但在实际上,这专利是难以保障的.因为其他牙医在医务所内为拔牙者下麻醉药,持专利者无法知道,所以就不能收取使用费.用摩顿的麻醉方法极流行,但他和杰克逊收不到钱;他们变成了狂人,互相敌对,弄得大家都以悲剧收场.摩顿最初行医时的拍档,见摩顿声名大噪,就突然宣布摩顿是偷了他的发明——后来这旧拍档在激动之下自杀了.摩顿因为有了重要的发明而放弃行医,终生为自己宣传,后来一穷二白,见报章赞杰克逊,就因生气而中风死了.杰克逊也不好过——他死前的七年是住在疯人院里的.

在这几个人的纷争中,美国法院判决了摩顿的发明专利无效.法院的理由是,用醚作麻醉药是一个自然定律:"一个发现可能是天才横溢,极有用途,但并不一定可成为发明专利.一个发明在某程度上是一个发现,必定包括了某些新奇的事,但一个发现并不一定是一个发明.发现可能是发明的灵魂,但前者不能得专利的保障,除非它是占据一个肉体,比脱离了肉体的灵魂,更受人类定律的控制."

这判词令人莫名其妙!其后有人发现用某种已存在的酸性化学药品可以杀除一种顽固的野草,发明的专利权却被批准.用已存在的药品杀草跟用已存在的药品麻醉有甚么分别?发明专利的判断很多时是难以自圆其说的.在这里,读者可能要问,既然持有麻醉专利的人难以向私用者收费,持有以酸性药品杀野草专利的人怎能向私用者收费呢?这问题我将会在另一篇文章向读者解释.

在纯技术的角度上,拔牙及杀草都是有形之物,是可以界定专利权的.但若要在这专利上有较高的保障效能,通常都是将发明表达在一件可以买卖的物品之上.在实际上,要将发明的占有权（claim）界定,使其与其他物品的专利占有权没有冲突,可能复杂之极,也可能易如反掌.

马克·吐温（marktwain,1835－1910）就曾经因为投资在1架3吨重的印刷机上蚀了大本.这机器有18000个零件,申请专利权时共用了1300个图样,也指出了千多个占有权.后来在一件官司案中,两个审察官因为细看这些文件而弄到精神错乱!简单而成功的例子,我们可举1928年一个名叫克斯坚（w.haskin）的商人所发明的书架.这书架将书垂挂,书背用不锈钢镶好;几本书一起挂列,垂挂时书背可作台面:用书时就将书向上转,翻开来平放在隔邻书本的书背上.这种书架在美国飞机场电话亭内多本电话簿的安置,或图书馆的参考书部门,都是常见的.将书垂挂,简而新奇,利用一起排列的书的书背作为台面,既实用而又节省地方——这发明的占有权是很容易明确地表达的.又因为这种书架只宜用于公众的场所,为快速参考之用,所以要抄袭而不付专利权的使用费就难以办到.

美国的莱特兄弟（wrightbrothers）,发明了飞机,在1906年取得了有名的机翼设计专利权.这个发明的主旨,就是要在机翼上有某些部分是可以活动的.但莱特兄弟的机翼的活动部分,是与机翼分开,几年之后,寇蒂斯（c.h.curtiss）发明了另一机翼,活动的部分是与机翼连带在一起.后来打起官司,法官判莱特胜诉,广泛地批准了凡在机翼上有所活动的部分都是莱特兄弟的发明.后来不少学者对这判案有异议;但法官所判,却不单是基于莱特兄弟的占有权是否明确,而是加上了考虑到他们在研究飞机时的努力及冒险精神.

在1862年,有一个名叫勒根度化（reckendorfer）的人发明了将擦胶镶在铅笔的一端.这个发明的商业价值甚大!另一方面,要明确地指出这发明的新奇占有权易如反掌.后来这发明被人抄袭,打起官司,法官却判勒根度化败诉.法官的理由是擦胶及铅笔都不是新奇之物:合并在一起算不上是一个发明.

不能以旧物合并作为发明是一个否定专利权的准则:是否合理见仁见智,难以定夺.但有甚么发明不是由旧的而合并成新的呢?某程度上的武断在